México, en atención a las mejores prácticas señaladas y adoptadas por diversos organismos internacionales, como la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), ha establecido dentro de su legislación tributaria varias hipótesis en las cuales los intereses que derivan de algunos créditos, entre ellos los respaldados, son recaracterizados como dividendos. Esta colaboración analiza las principales problemáticas derivadas de la presunción aplicable a los créditos respaldados que no admite prueba en contrario (iuris et de iure).
INTRODUCCIÓN
Derivado de los esfuerzos internacionales para combatir la evasión y elusión fiscales, se han emitido diversos criterios y regulaciones que han sido adoptados por los Estados dentro de sus legislaciones domésticas, buscando proteger su recaudación.
En ese sentido, la OCDE, a través de las Acciones contra la Erosión de la Base Imponible y Traslado de Beneficios –Base Erosion and Profit Shifting (BEPS)–, ha buscado limitar efectivamente la erosión “artificial” de la base imponible, entre ellas la que se realiza por vía de la excesiva deducción de intereses y otros pagos financieros.
Dentro de la Acción 4 del Proyecto BEPS, la OCDE instó a formular recomendaciones en relación con las mejores prácticas en el diseño de normas para impedir la erosión de las bases imponibles y el traslado de beneficios mediante la excesiva deducción de intereses.
El enfoque recomendado se sustenta en una norma de ratio fija, la cual pretende limitar en efecto las deducciones netas de una determinada empresa o entidad, en concepto de intereses y otros pagos económicamente análogos a estos, a un cierto porcentaje fijo o determinado de sus beneficios antes de intereses, impuestos, depreciaciones y amortizaciones –Earnings Before Interest, Taxes, Depreciation and Amortization (EBITDA)–.
Con ese enfoque se pretende garantizar que la deducibilidad del gasto financiero neto de toda la empresa o entidad se encuentre directamente relacionada con las rentas imponibles, fruto de sus actividades económicas.
Por otra parte, a través de las Acciones 8 a 10 se busca asegurar que los resultados de los precios de transferencia estén en línea con la creación de valor.
Así, una de las principales planeaciones fiscales que ha sido combatida internacionalmente es la deducción excesiva de intereses, la cual puede tener por efecto erosionar la base gravable y evitar la aplicación del impuesto sobre dividendos.
En este contexto se ubican diversas reglas especiales antiabuso, entre las que se destacan las de capitalización delgada o insuficiente y la limitante de deducción de intereses que excedan un porcentaje determinado de los EBITDA.
En México, en materia del impuesto sobre la renta (ISR), existen diversas hipótesis en las que los intereses derivados de ciertos créditos –dentro de los cuales se encuentran los respaldados (back to back loans)–, son fiscalmente recaracterizados como dividendos, lo que consideramos una especie de regla antiabuso.
El principal impacto fiscal de recaracterizar los intereses como dividendos es su deducibilidad, pues mientras que los intereses son deducibles, los dividendos no, lo cual implica una modificación del resultado fiscal.
Un segundo impacto fiscal consiste en la determinación del impuesto sobre dividendos. El cual consiste en la retención aplicable a los dividendos, la que dependerá de la calidad del sujeto receptor del ingreso.
ANÁLISIS
El artículo 8 de la Ley del Impuesto sobre la Renta (LISR) señala que se consideran intereses, cualquiera que sea el nombre con que se les designe, a los rendimientos de créditos de cualquier clase. Por su parte, en términos generales, los dividendos son las utilidades que se reparten a los accionistas en proporción del capital social que estos tienen dentro de la sociedad.
Así, los intereses que generan las deudas, de manera genérica, son deducibles, salvo lo dispuesto por diversas reglas especiales antiabuso, como las de capitalización delgada, porcentaje de los EBITDA, etc. Situación distinta sucede con la utilidad que una compañía distribuye a sus accionistas en forma de dividendos, la cual en México no es deducible.
Lo anterior, en la práctica, incentiva a que las empresas multinacionales opten por financiar a sus empresas a través del endeudamiento, en vez de realizar aportaciones al capital. Así, en ocasiones, las compañías multinacionales prefieren incorporar una determinada entidad o parte relacionada en una jurisdicción de baja imposición fiscal, con la finalidad de otorgar créditos o préstamos a otras entidades operativas que se encuentran en jurisdicciones con mayores niveles de imposición fiscal.
Con la finalidad de detener esas prácticas, nuestra legislación tributaria establece diversas hipótesis en las cuales los intereses que derivan de créditos son considerados, para efectos fiscales, como dividendos “fictos”.
Es así que, el artículo 11 de la Ley del Impuesto sobre la Renta (LISR) estipula que, tratándose de intereses que se deriven de créditos otorgados a personas morales o a establecimientos permanentes en el país de residentes en el extranjero, por parte de personas que residan en México o en el extranjero que sean partes relacionadas de la persona que paga el crédito, deberán considerarse, para efectos fiscales, como dividendos, cuando se actualice cualquiera de los siguientes supuestos:
- El deudor formule por escrito promesa incondicional de pago parcial o total del crédito recibido, a una fecha determinable en cualquier momento por el acreedor.
- Los intereses no sean deducibles, de conformidad con lo establecido por la fracción XIII del artículo 27 de la LISR, es decir, el excedente del precio de mercado de los intereses que deriven de créditos recibidos por el contribuyente.
- En caso de incumplimiento por el deudor, el acreedor tenga derecho a intervenir en la dirección o administración de la sociedad deudora.
- Los intereses que deba pagar el deudor estén condicionados a la obtención de utilidades o que su monto se fije con base en esas utilidades.
- Los intereses provengan de créditos respaldados. Este supuesto, inclusive cuando se otorguen a través de una institución financiera residente en el país o en el extranjero.
Asimismo, el citado artículo 11 de la LISR señala que se consideran créditos respaldados las operaciones por medio de las cuales una persona le proporciona efectivo, bienes o servicios a otra, quien a su vez le proporciona, directa o indirectamente, efectivo, bienes o servicios a la persona mencionada en primer lugar o a una parte relacionada de esta.
De acuerdo con ese numeral, entre otros supuestos, también se consideran créditos respaldados aquellas operaciones en las que una persona otorga financiamiento y el crédito está garantizado por efectivo, depósitos de efectivo, acciones o instrumentos de deuda de cualquier clase, de una parte relacionada o del mismo acreditado, en la medida en la que esté garantizado de esta forma.
De los antecedentes legislativos que dieron origen a la inclusión del actual artículo 11 en la LISR, así como a las diversas reformas que le sucedieron, se desprende que esta regla especial antiabuso ha buscado eliminar la evasión y elusión fiscales por parte de contribuyentes que pagan intereses por financiamientos, quienes, en realidad, buscan erosionar la base gravable y evadir el pago del impuesto sobre dividendos.
Así, la OCDE emitió lineamientos en los cuales estableció que la simulación de aportación de capital a través de intereses tendrá tratamiento de dividendos. Regulación que fue adoptada por nuestro país en 1997, siendo específicamente regulada a través del artículo 66 de la Ley del Impuesto sobre la Renta (LISR) en ese año.
Posteriormente, de acuerdo con la exposición de motivos a la reforma de la LISR, publicada el 27 de diciembre de 2006, se reiteró que el objetivo de otorgar el tratamiento fiscal de dividendos a los intereses que deriven de créditos respaldados fue evitar que se erosione la base del Impuesto sobre la Renta.
Específicamente, por lo que toca a los créditos respaldados, se propuso reformar el entonces artículo 92 de la LISR, para establecer de manera expresa su concepto, así como ampliar ese supuesto de recaracterización.
Lo anterior, se insiste, con la finalidad de evitar la elusión fiscal y la erosión de la base del Impuesto sobre la Renta, es decir, el objetivo desde su origen, y con las diversas modificaciones incluidas, ha sido establecer una regla especial antiabuso.
Lo cierto es que tal artículo ha sido sumamente criticado, pues la disposición es demasiado amplia y ambigua, constituyendo una presunción iuris et iure, al no admitir prueba en contrario, incluso en aquellos casos en los cuales se cumpla con el principio de plena competencia (arm’s length principle) materializado en las reglas de precios de transferencia.
Es decir, la ficción jurídica que está en el artículo 11 de la LISR no admite prueba en contrario. Por lo que, en cualquiera de los supuestos legales señalados, el interés que se pague será considerado como no deducible, además de que se recaracterizará como dividendo, lo que implica la reducción del saldo de la Cuenta de Utilidad Fiscal Neta (CUFIN) o bien, pagar el Impuesto sobre la Renta aplicando la tasa corporativa al monto piramidado, en el supuesto de que no se cuente con saldo en esa CUFIN, y se detonará la retención del Impuesto sobre la Renta que corresponda dependiendo del receptor de este.
Lo anterior implica, en términos prácticos, la prohibición de realizar determinadas operaciones financieras, bajo la pena de su desconocimiento fiscal, y el otorgamiento de los efectos propios de un dividendo.
Así, el establecer una presunción iuris et iure ha generado grandes críticas, entre otras cuestiones, por ser tan amplia y ambigua, pues, además, no solamente comprende las operaciones que en efecto pudieran implicar un determinado abuso o un fin elusivo, sino que también incluye a diversas operaciones auténticas de financiamiento que suceden día con día, derivadas de las diversas relaciones comerciales internacionales y de negocios válidas, y que no permite que pueda acreditarse su razón de negocios y concordancia con los principios de plena competencia.
Entre un gran número de supuestos, para ejemplificar lo anterior, podrían recaracterizarse como dividendos los intereses por préstamos otorgados por instituciones financieras a sociedades residentes en México que forman parte de grupos multinacionales, y gozan del aval expreso o implícito del grupo, el cual les permite obtener financiamientos en las condiciones en que los obtienen.
Esto, no necesariamente implicaría un fin de evasión o elusión fiscales. De ahí que se estime que el supuesto legal es demasiado amplio y atrapa supuestos distintos al objeto para el cual se implementó la regla especial antiabuso.
Al respecto, cabe mencionar que mediante sesión celebrada el 13 de junio de 2019, el Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, a través de la sentencia dictada en el amparo directo 25/2019, realizó una interpretación sobre el alcance de la regla especial antiabuso en materia de créditos respaldados, derivado de la cual se emitieron diversas tesis aisladas en las que se refuerza la figura de la recaracterización a dividendos.
De dichas tesis se desprende que el término “créditos respaldados” contenido en la fracción V del artículo 92 de la Ley del Impuesto sobre la Renta (vigente en 2007), tiene un propósito antielusión o antiabuso, y que el legislador no tuvo la intención de encuadrar su definición en el concepto doctrinario tradicional, sino ampliarlo a otros supuestos, con el fin de no dejar resquicios donde estrategias financieras y de negocios novedosas buscaran obtener o conseguir fines o resultados análogos, todo ello dentro de un esquema y propósito antiabuso.
Asimismo, se concluye que resulta irrelevante el objeto de la operación que se considera como crédito respaldado, pues lo importante es el efecto de elusión que se intenta controlar.
Por otra parte, se determinó que el artículo 92, fracción V, de la Ley del Impuesto sobre la Renta conlleva una ficción legal que no admite prueba para demostrar la existencia o no de una evasión o elusión fiscal, al tratar como dividendos a los intereses generados por un crédito en las condiciones ahí establecidas.
En este sentido, se sostiene que dicha ficción no permite al contribuyente demostrar que las operaciones y mecanismos fiscales que utilizó hayan o no originado una evasión o elusión fiscal, ni mucho menos cuál fue su verdadera intención, pues no se está ante una presunción donde se releva de prueba a cierto sujeto y se traslada a otro, sino ante una creación normativa absoluta.
Adicionalmente, se reconoce que las ficciones legales en materia tributaria constituyen un instrumento de técnica legislativa que permite crear realidades jurídicas distintas a las que corresponderían normalmente, con el objetivo de establecer la base imponible del impuesto y evitar prácticas de evasión o elusión fiscal.
Bajo esta lógica, las normas antielusión o antiabuso que contienen presunciones y ficciones legales permiten tipificar supuestos de hecho elusivos e incorporarlos como hechos generadores de tributos, levantando el velo a simulaciones jurídicas que, en el fondo, implican otra realidad financiera y económica.
Por su parte, el Tribunal Federal de Justicia Administrativa (TFJA) emitió diversos criterios, los cuales confirman la interpretación por parte del Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito con relación con los créditos respaldados y su recaracterización como dividendos.
De los criterios antes citados, se desprende que, desde su creación, el ahora artículo 11 de la Ley del Impuesto sobre la Renta ha tenido como finalidad eliminar las prácticas indebidas que persiguen fines de evasión y elusión fiscales, usando indebidamente la figura de los intereses para efecto de transferir utilidades al extranjero, erosionando la base imponible en México.
Sin embargo, al establecer una presunción, la cual no admite prueba en contrario, y definir el concepto de forma tan amplia y ambigua, opinamos que el legislador fue más allá de la finalidad perseguida por la norma, pues afectó de manera negativa operaciones que no implican una evasión o elusión fiscales, mismas que cumplen con el principio de plena competencia.
Se insiste: Esto, en la práctica, se traduce en la prohibición de determinadas actividades lícitas de financiamiento.
Es importante mencionar que el artículo 11 de la Ley del Impuesto sobre la Renta es anterior a las normas de precios de transferencia y demás disposiciones que regulan el principio de plena competencia, así como a las reglas especiales de capitalización delgada y limitación de deducción de intereses con base en los EBITDA, lo cual implica que sea una “norma anacrónica” que ha sido rebasada y no se ha adecuado a los estándares internacionales.
Lo anterior se evidencia aún más con la inclusión de la regla general antiabuso contenida en el artículo 5-A del Código Fiscal de la Federación, la cual faculta a la autoridad fiscal a recaracterizar operaciones que carezcan de una razón de negocio y que generen un beneficio fiscal directo o indirecto, regla que claramente resultaría aplicable a los supuestos que se analizan cuando carezcan de razón de negocio.
En nuestra opinión, el artículo 11 de la Ley del Impuesto sobre la Renta es anacrónico y ha sido ampliamente superado, pues su finalidad puede ser alcanzada mediante la correcta aplicación de las reglas generales y especiales antiabuso que actualmente existen en la ley.
Suponiendo que se optara por conservar el artículo 11 de la Ley del Impuesto sobre la Renta, se debe modificar a una presunción iuris tantum, la cual permita acreditar a los contribuyentes el cumplimiento del resto de la regulación, principalmente en materia de precios de transferencia y en razón de negocio; o bien, limitar su concepto únicamente a supuestos particularmente graves, los cuales no pueden tener una finalidad distinta que la evasión o elusión fiscales.
Así, de mantener esta figura, consideramos que el precepto en comento debe establecer una presunción que operará únicamente en el caso de que el contribuyente no demuestre que tales operaciones cumplen con los principios de precios de transferencia, y tienen una razón de negocio, garantizando a su vez la máxima protección tanto a los contribuyentes como a la recaudación misma.
Si bien es cierto que en la práctica existen algunos contribuyentes que han eludido y evadido el Impuesto sobre la Renta mediante la figura de los créditos respaldados, lo cierto es que resulta necesario contar con una regulación y normatividad adecuada, que, si bien limite esos abusos, también les permita poder deducir las erogaciones derivadas de verdaderas operaciones de negocios.
Finalmente, en el contexto económico actual no estimamos razonable ni una normativa proporcional, el prohibir operaciones mediante presunciones legales absolutas.
CONCLUSIÓN
La definición de “créditos respaldados” ha recibido diversas críticas al considerar como tales prácticamente a cualquier operación de financiamiento celebrada por una persona independiente que esté garantizada por una parte relacionada del mismo acreditado, pues con esa regla podrían quedar limitadas o inhibidas las típicas operaciones de financiamiento mediante instituciones de crédito que se requieren para desarrollar actividades comerciales.
En nuestra opinión, lo anterior ha traído consigo diversas consecuencias negativas, tanto para la recaudación como para los contribuyentes, entre las que destacamos las siguientes:
- El principal efecto para el contribuyente es la imposibilidad de deducir los intereses que serán recaracterizados a dividendos, aun cuando haya cumplido con la regulación en materia de precios de transferencia y otras reglas generales y especiales antiabuso, lo que en la práctica implica una limitación a las actividades lícitas que pueda realizar, y a sus fuentes de financiamiento, y
- Al ser excesivamente amplia la regulación, se incluyen supuestos ajenos a la finalidad de la regla especial antielusión, sin admitir prueba en contrario, lo que estimamos que no supera el test constitucional de proporcionalidad.
En concordancia con la opinión de diversos autores y abogados, el establecer una presunción iuris et iure, respecto de un supuesto normativo tan amplio y ambiguo, incluso, ha provocado que muchas empresas internacionales se desincentiven para invertir en nuestro país.
Máxime, si existen posturas, criterios e interpretaciones, por parte de nuestras autoridades en ese sentido, tales como el Servicio de Administración Tributaria (SAT), o bien, el Poder Judicial de la Federación (PJF), entre otros.